Mit dem neuen Datenschutzgesetz in der Schweiz können Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in Unternehmen für die Verletzung datenschutzrechtlicher Pflichten mit Busse bis zu 250’000 Franken gebüsst werden.
Eine solche Arbeitnehmer-Busse darf vom Arbeitgeber nicht bezahlt werden. Die Bezahlung könnte eine strafbare Begünstigung darstellen.
Das neue schweizerische Datenschutzgesetz (DSG) bringt höhere Bussen und neue Straftatbestände. Wer als private Person eine strafbewehrte datenschutzrechtliche Pflicht vorsätzlich verletzt, kann auf Antrag mit Busse bis zu 250’000 Franken gebüsst werden (Art. 60 ff. DSG).
Wer bei privaten Verantwortlichen gefährdet ist, beschreibt Jonas D. Gassmann im Onlinekommentar zu Art. 60 DSG für die Verletzung der Auskunftspflicht wie folgt:
«Belangt werden können Leitungspersonen, aber auch weitere Personen, die für relevanten Vorgang verantwortlich sind. Gleichzeitig sind die Pflichtigen jedoch nicht nur für die selbst falsch erteilte Auskunft verantwortlich, sondern auch z.B. für den Fall, in dem ein Mitarbeitender gemäss seiner Weisung falsche Auskunft erteilt.»
Wenn eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer gebüsst wird, darf der Arbeitgeber die Busse nicht bezahlen. Die Bezahlung der Busse könnte eine Begünstigung gemäss Art. 305 StGB darstellen.
In der Praxis werden Arbeitnehmer-Bussen dennoch häufig bezahlt. Arbeitgeber riskieren damit allerdings, erpressbar zu werden, wenn es zu einer arbeitsrechtlichen Auseinandersetzung kommen sollte.
Bezahlen darf ein Arbeitgeber hingegen die Anwalts- und Verfahrenskosten für ein datenschutzrechtliches Strafverfahren. Im Rahmen der arbeitsrechtlichen Fürsorgepflicht gemäss Art. 328 OR kann ein Arbeitgeber unter Umständen verpflichtet sein, solche Kosten zu tragen. Diese Umstände sind im Einzelfall zu prüfen, denn immerhin geht es um vorsätzliches Handeln …
«Unternehmen erwarten, dass sich ihre Mitarbeitenden an geltende Gesetze halten. Es sollen Anreize für rechtskonformes Verhalten geschaffen werden, nicht für Rechtsverstösse. Strafbarkeit unter dem neuen Datenschutzgesetz setzt zudem per Definition Vorsatz voraus, und welches Unternehmen möchte seine Mitarbeitenden schon schadlos halten, wenn vorsätzlich rechtswidrig gehandelt wird.»
… und eine Datenschutzverletzung kann für den Arbeitgeber zu einem erheblichen Schaden führen.
Die Verbände CURAVIVA, INSOS und YOUVITA aus dem Gesundheitswesen vertreten den Standpunkt, ein Arbeitgeber dürfe eine Arbeitnehmer-Busse bei Eventualvorsatz bezahlen. Gemäss Art. 12 Abs. 2 StGB wird der Eventualvorsatz dem Vorsatz gleichgestellt, weshalb ich bezweifle, dass sich dieser Standpunkt in der Praxis durchsetzen wird.
Podcast-Gespräch mit Strafverteidiger Konrad Jeker
Mit Anwaltskollege und Strafverteidiger Konrad Jeker, bekannt unter anderem für sein langjähriges Blog strafprozess.ch, sprach ich für die «Datenschutz Plaudereien» über die Bussen-Thematik.
Wir diskutierten im Podcast-Gespräch unter anderem das strafrechtliche Problem bei der Bezahlung von Arbeitnehmer-Bussen durch Arbeitgeberinnen, die Strafbarkeit von Unternehmen sowie mögliche Interessenkonflikte von Rechtsanwälten im Spannungsfeld von Arbeitgebern und Arbeitnehmern.
Transkript
Das nachfolgende Transkript wurde mit dem AI-Dienst CastMagic automatisiert erstellt. Es gilt das gesprochene Wort, denn das Transkript enthält Fehler.
Martin Steiger: Guten Tag, mein Name ist Martin Steiger. Herzlich willkommen bei den «Datenschutz Plaudereien» einmal mehr mit einem Spezialgast, der Premiere, Anwaltskollege und Strafverteidiger Konrad Jeker, bekannt vor allem für strafprozess.ch, wo er schon seit Ewigkeiten über Strafprozessrechte bloggt. Koni, herzlich willkommen. Ich glaube, ich gehöre zu denen, die unter anderem Dank dir überhaupt die Anwaltsprüfung bestanden haben.
Konrad Jeker: Ja, das freut mich ursprünglich. Danke für alles. Freut mich, dass ich hier dafür mitwirken darf.
Martin Steiger: Ja, willkommen Koni. Und du bist ja eigentlich nicht bekannt in der Datenschutzszene, sage ich jetzt mal. Das hat aber trotzdem einen Grund, dass du heute da bist. Es gibt jetzt mit dem neuen DSG viel mehr Nebenstrafrechte im Datenschutzrecht. Und ein grosses Thema sind die persönlichen Bussen für allerlei Pflichtverletzungen im Datenschutzrecht, die auch viele Sachen jetzt stressen und so. Und Eine ganz grosse Frage ist, wenn ich Arbeitnehmer bin, irgendwo arbeiten, vielleicht auch als Datenschutzberater oder überhaupt in einer Position mich entscheiden, darf mir die Arbeitgeberin versprechen, eine allfällige Buß für mich zu zahlen?
Konrad Jeker: Ja, das ist eine spannende Frage. Also versprechen darf das der Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin sich für 15 Jahre überhaupt kein Problem. Das Problem fällt später an, wenn das Versprechen tatsächlich eingelöst wird.
Martin Steiger: Was ist denn das Problem, wenn es eingelöst wird? Ich habe im Hinterkopf, man dürfte das eigentlich nicht zahlen. Stichwort Begünstigung. Aber was heisst das?
Konrad Jeker: Genau. Also Begünstigung ist ein Straftatbestand Artikel 305 des Strafgesetzbuchs. Und der bedroht unter anderem mit Strafwahr bei der Vollstreckung eines Urteils, einer Strafe, die betroffene Person begünstigt. Und wenn man das so hört, dann ist es relativ naheliegend, dass dann halt die Person, die die Bußzahlen zahlt, obwohl ich die Bußzahlperson bin, dass sich die begünstigen Strafraten machen können.
Martin Steiger: Wie ist denn das? Kommt das jetzt häufig vor? Ich meine, es gibt ja nicht nur im Datenschutzrecht jetzt einige Straftatbestände, sondern es gibt so ganz viele Arten. Also spontan hätte ich zum Beispiel gedacht, an einen Lastwagenfahrer, der der Chef sagt, du, du kannst doch schneller fahren, wenn du schneller beim Kumpel bist, ich zahle dann deine Busse.
Konrad Jeker: Genau, also das ist nach meiner Wahrnehmung in der Praxis weit verbreitet. Also Insbesondere dann, wenn es zu Bussen oder Geldstrafen kommt, in einem Arbeitsleben. Man kann sich beispielsweise die Situation auf einer Baustelle vorstellen, wo es zu einer Körperverletzung kommt, wo man den Bauführer oder den Sicherheitsbeauftragten verantwortlich macht. Und Dann ist es an sich fast schon selbstverständlich, dass der Arzt mit Gebersch kommt und sagt, wir unterstützen dich. Wenn es zu einer Buße oder Geldstube kommt, ist es selbstverständlich, dass wir dich bezahlen. Das ist aber problematisch.
Martin Steiger: Eine andere Lösung, die ich auch kenne, ist, dass jemand andere die Verantwortung übernimmt im Unternehmen. Dass man sagt, in einer bestimmten Position ist das wie im Lohn im Begriff, zum Beispiel in der Medien kämpft man das. Dann kommt der Chefredakteur und sagt, er sei verantwortlich gewesen. Klar, im Medienstrafrecht gibt es die Kaskade, die vorgesehen ist. Wir sprachen von Begünstigung. Vorhin ein Artikel rund die Führung der Rechtspflege. Muss man auch da aufpassen?
Konrad Jeker: Ja, natürlich. Aber da muss man aufpassen. Ich kenne in der Praxis das Problem, wenn man in erster Linie aus dem Strassenbetriebstreff die Strafe von Reisbehörden blitzt, dann wenden sich zuerst mal die Alter, wenn man z.B. Arden oder Aradin nicht erkennt. Und nachher tagt der Familienrat und schaut, für wen es am günstigsten wäre. Wenn wir jemandem eine Schrecklichkeit geben, dann wird die Person gemeldet, die am besten passt. Das kommt häufig vor. Dann hat man auch ein Begünstigungsproblem. Meistens im Bereich der Irreführung.
Martin Steiger: Jetzt sind im neuen Datenschutzgesetz, das ich zum Teil gesehen habe, die Empfehlungen, man soll das Versprechen als Arbeitgeber, aber nur bei der bewussten Fahrlässigkeit und dem Eventualvorsatz. Wir sprechen von einem Vorsatzdelikt, den wir hier haben, dem Datenschutzrecht. Aber funktioniert das? Wenn man das Gesetz im Kopf hat, dann heisst das Motto «Eventualvorsatz genügt». Kann man von sich aus differenzieren?
Konrad Jeker: Nein, das spielt letztlich überhaupt keine Rolle. Solange es man davon ausgeht, dass die Person, die Unrechtsbegangenheit hat, durch Daten oder Unterlassungen getroffen wird, kann es überhaupt keine Rolle spielen, ob es eine Fahrlesung, eine Rotfahrlesung oder eine Vorsetzungsleihung ist. Wir begünstigen rein auf dem Hubschrauber des Gesetzes immer die Person, die bestraft werden sollte. Und diese Strafe, die ein oder zwei, nämlich dieser Veränderung, dass der Sünder nicht widersündigt, sodass er da wirklich eine eindrückliche Strafe bekommt, was natürlich lächerlicher ist, aber das ist immer noch die Idee, die in einer Strafe steht.
Martin Steiger: Ich finde die Variante noch interessant, wenn es jetzt kein Buß wäre, keine Geldstrafe, sondern eine Freiheitsstrafe. Da könnte man ja gleich weiterdenken, dass jemand anderes sagen würde, hey, ich setze für dich ab, das haben wir im Datenschutzrecht nicht. Aber das wäre eine echte Extremvariante.
Konrad Jeker: Das ist eine Extremvariante, aber selbst die kommt offenbar vor. Es gibt sogar Lehrmeinungen, die sagen, wenn ich aus Strafbelöften, wenn ich davon ausgehen muss, dass die Buß- oder die Geldstrafe, die ich der beschuldigten Person auferlege, durch Angehörige oder eben durch Angegebenen bezahlt werden, dann muss ich eine Freiheitsstrafe verhängen. Nur die Freiheitsstrafe ist geeignet, den Strafzweck zu kürzen.
Martin Steiger: Das ist hart. Das haben wir im Datenschutzrecht nicht. Da gibt es eine Ersatzfreiheitsstrafe, wenn man die Buße nicht bezahlt. Aber ich glaube, das ist der Extremfall. Was mich interessiert, Koni, wir haben ja schon noch die Möglichkeit, dass auch das Unternehmen oder der Arbeitgeber bestraft werden kann. Auch in den neuen Datenschutzgesetzen haben wir die Möglichkeit, dass man auf das Verwaltungsstrafrecht verweisen darf. Dort ist die Burs maximal 50’000 Fr., wenn man 250’000 Fr. Nimmt, wie kommt man dann eigentlich dort rein? Also, dass nicht ein Arbeitnehmer bestraft wird, sondern dass am Schluss das Unternehmen die Burs zahlen muss.
Konrad Jeker: Gut, also dort gibt es mehrere Möglichkeiten. Den anderen habe ich gerade die Strafbestimmungen aus dem Datenschutzgesetz nicht im Kopf. Aber grundsätzlich ist es ja möglich, dass man die Unermähmung bestrafen kann, nach Artikel 102 des Strafgesetzbuches. Wo immer wir im Kernstrafrecht sind, ist das eine Möglichkeit. Die Voraussetzungen bei 102 Absatz 1 sind relativ weit oder ähnlich, je nachdem, wie man es sieht. Wenn man nämlich weiss, es ist im Unternehmen beispielsweise eine datenschutzwiederhandelnde gestrafbare Geschehen, man kann aber nicht eruieren, welche Person es verantwortlich ist, dann könnte man also unternehmen bei uns. Das ist die eine Variante. Die andere Variante ist, obwohl wir im Verwaltungsstrafrecht sind, und jetzt hoffe ich, Martin, du fragst mich nicht, die wollen einfach auch genau, dass das Verwaltungsstrafrecht zu der Anwendung kommt, da gibt es seit jeher, also seit den 70er Jahren, seit das Gesetz überhaltbar gehaftet ist, Möglichkeiten die Unternehmung zu bestrafen.
Martin Steiger: Ja, das Verwaltungsstrafrecht ist ja sowieso ein exotisches Fach irgendwie. Dem begegnen wir ab und zu und dann hat man zum Teil auch das Gefühl, die Behörden wissen zu Recht, dass sie damit arbeiten sollen. Je nachdem, das ist meine Erfahrung. Jetzt gibt es neue Datenschutzgesetze. Die Wiederhandlung in Geschäftsbetrieben hat den eigenen Bestimmungsartikel 64 verwiesen, eigentlich auf das Verwaltungsstrafrecht, was ich auch schon interessant finde. Das hätte man vielleicht auch anders lösen können von der Konstruktion her. Man sagt dann, wenn das im Hinblick auf die verwirkte Strafe unverhältnismässig wäre, die tatsächlich strafbare Person zu identifizieren, könne man von der Verfolgung, der einzelnen Absehungen und das Unternehmen, den Geschäftsbetrieben zu einer Buche verurteilen. Aber das ist für mich völlig schwammig formuliert.
Konrad Jeker: Ist so, aber es ist im Prinzip analog wie bei unter 2 Absatz 1, also wie im Termen Strafrecht. Also sobald man im Anwendungsbereich vom Verwaltungsstrafrecht ist, ist das eigentlich alle erwartbar, dass man eine solche Lösung in der SPB hat?
Martin Steiger: Mal schauen, was da rauskommt. Wir haben noch mal eine Kommentare rein geschaut, habe ich in diesem Punkt auch noch nicht gemacht. Ein Online-Kommentar gibt es zu Artikel 6o DSG von Jonas Gassmann. Weitere Kommentare kommen auch raus, ist sicher ein Thema. Kann ich vielleicht noch zum Schluss, das Thema ein bisschen abschliessen. Eben, wir haben jetzt gesagt, ja, die Bussen sollten wir jetzt nicht zahlen als Arbeitgeber. Also könnte das ein Problem sein, muss man sich bewusst sein, auch wenn das vielleicht in der Praxis an einem oder anderen Ort gemacht wird, eben auch unabhängig vom Datenschutz. Wie sieht es denn aus, wenn man sagt, ich zahle dir den Verteidiger, oder ich zahle dir die Kosten jenseits einer Busse oder in anderen Fällen von einer Geldstrafe?
Konrad Jeker: Also das, was wir bis jetzt gesagt haben, also ich zahle dir die Geldstrafe und du dazu verurteilt, wo du bist, streng genommen Begünstigung. Das ist in deinem Leben nicht unstrittig. Da würde ich auch sagen, das sei eine blöde Reitterei, die praktisch sowieso nicht durchsetzbar ist. Und das Praxisanbewandte ist das sicher richtig. Es gibt praktisch keine Fälle, die zur Anwendung kommen. Wenn das Unternehmen der Anwalt zahlt, das ist auch in der Praxis relativ häufig, das ist minus 1, 8% eindeutig ohne Begünstigung im Sinne von Strafgesetzbuch. Also das muss möglich sein und das ist auch der Fall. Und ich bin kein Arbeitsnachtler, aber Ich kann mir vorstellen, dass das je nach Konstellation sogar unter Art und Geben Pflichte entweder subsidiert wäre.
Martin Steiger: Ja, da bin ich deiner Meinung, dass sogar unter Fürsorgepflicht fällt. Also sogar eine Pflicht eben kann sein, das entsprechend zu zahlen. Wobei es schon noch ein wenig eine Gratwanderung sein kann, weil man will den Arbeitnehmern ja vielleicht nicht irgendwie Anreiz geben, sich vielleicht potenziell strafbar zu verhalten. Das könnte zu Maladiekosten führen. Die Verfahrenskosten sind oft die relevanten Kosten, nicht die Bußgeldkosten. Aber ich glaube auch, dass man das darf, vielleicht sogar muss. Was für mich noch ein Thema ist, aber das ist mehr anwaltlich, Interessenkonflikt. Man ist ja dann der Verteidiger von diesem Arbeitnehmer und man kann ja dann nicht gleichzeitig auch noch der Anwalt sein vom Arbeitgeber. Aber solche Konstellationen gibt es natürlich zum Teil, gerade wenn man für das Unternehmen tätig ist. Und dann haben die so einen Fall.
Konrad Jeker: Ja, das ist aus anwalts- und ärztlicher Sicht sicher das Problem, das in der Tat so häufig vorkommt. Und da ist der Fall klar. Ich kann nicht Deiner beider Herren sein. Wenn ich eine Verteidigung übernehme, dann muss mir grundsätzlich… Also Wenn wir eine natürliche Person übernehmen, muss mir das Arbeitgeber egal sein, obwohl man nicht ganz egal ist, wenn man z.B. 10.000 ist und an der Anzahl. Aber da muss man ganz klar sehen, das Interesse des Klienten ist das einzige Massgebende. Aber es gibt Situationen, in die man nicht in eine Interessenkollision reinrutschen kann. Egal, ob es ein Anwalt ist, der plötzlich eine natürliche Person im Unternehmen vertreten muss. Das kann Herr Ickuw auch.
Martin Steiger: Ja, bei der gegenteiligen Konstellation habe ich es schon ein paar Mal so gemacht. Ganz klar Verteidigung des Arbeitnehmer. Aber, dass man dann abgemacht hat, ich werde einen Bunden im Ausmass, der es erforderlich ist, den Arbeitgeber zu informieren, wenn er das nicht selber machen muss. Da hat man ja Möglichkeiten. Was sicher nicht geht, ist, dass man pauschal sagt, man könne den Interessenkonflikt nicht vertraglich wegbedingen.
Konrad Jeker: Ist genau so. Darum müssen wir uns auf das beschränken, was wir können. Das ist das Berufskonzept und das Gegenüber der Marktvergabe.
Martin Steiger: Wunderbar, Koni. Danke, dass wir das diskutieren konnten. Das ist sehr wertvoll für das Publikum. Danke, dass du dir da wirklich sehr spontan und kurzfristig Zeit genommen hast. Schauen wir mal, was da noch kommt. Ich sage es nochmal, dein Blog strafprozess.ch ist sehr lesenswert, wenn man im Strafrecht auf dem Laufenden bleiben will. Egal, ob man da als Prüfung jetzt dank dir bestanden hat oder noch nicht bestanden hat. Wunderbar. Koni, weiterhin alles Gute.
Konrad Jeker: Herzlichen Dank, Martin. Mach’s gut. Danke.
Vortrag «Datenschutzverletzung: Ich fordere 250’000 Franken Busse!»
Bild: Microsoft Bing Image Creator.
Nachtrag vom 12. Oktober 2023: Darf der Arbeitgeber die Busse wirklich nicht bezahlen?
In den «Datenschutz Plaudereien» thematisierten wir Rückmeldungen zum Podcast-Gespräch mit Anwaltskollege Konrad Jeker, unter anderem von Anwaltskollege Stephan Schlegel.