Marco Verch, ein bekannter deutscher Abmahner, forderte mit einer Abmahnung den Betrag von EUR 6’127.40 für die Nutzung von zehn Bildern, die unter einer Creative Commons-Lizenz bei Flickr veröffentlicht worden waren.
Mit Urteil HG180107-O stellte das Handelsgericht des Kantons Zürich am 6. Mai 2020 fest, dass die Forderung nicht besteht. Das Urteil hat Leitcharakter.
Rechtsanwalt Martin Steiger veröffentlichte bei Medialex, der schweizerischen Fachzeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht, nachfolgende Urteilsbesprechung unter dem Titel «Urteil mit Leitcharakter zu Abmahnung gemäss deutschem Urheberrecht – Negative Feststellungsklage war als Abwehr vor Handelsgericht Zürich erfolgreich».
Zusammenfassung
Das Urteil mit Leitcharakter bestätigt die neuere deutsche Rechtsprechung, wonach Bilder, die kostenlos für kommerzielle und nicht-kommerzielle Nutzungen freigegeben wurden, keinen wirtschaftlichen Wert haben, sofern Rechteinhaber keine konkreten Anhaltspunkte für ein übliches Honorar vorlegen.
Hintergrund bildete eine Abmahnung gemäss dem deutschen § 97a UrhG für die Nutzung von zehn Lichtbildern. Die Lichtbilder stammten von der Bilder-Plattform Flickr, wo sie unter einer Creative Commons-Lizenz von einem bekannten deutschen Abmahner kostenlos veröffentlicht worden waren.
Die negative Feststellungsklage gegen die Abmahnung war erfolgreich. Demnach waren weder Schadenersatz noch eine vorprozessuale Parteientschädigung geschuldet, dies auch weil die Abmahnung gemäss deutschem Recht unwirksam war.
Hintergrund: Abmahnungen aus Deutschland
Abmahnungen für Bilder bei Flickr und bei Wikipedia
Wer für seine Website ein Bild nutzt, das von der Bilder-Plattform Flickr oder von Wikimedia Commons, der Bildersammlung der freien Enzyklopädie Wikipedia, stammt, muss mit einer Abmahnung aus Deutschland rechnen. Solche Bilder werden zwar kostenlos zur Verfügung gestellt, doch muss bei der Nutzung die jeweilige Lizenz eingehalten werden.
Häufig handelt es sich um eine standardisierte Creative-Commons (CC)-Lizenz, die für viele Nutzerinnen und Nutzer nicht ohne weiteres einzuhalten ist. So übersehen die Nutzer vielfach die allenfalls erforderliche Bildbeschreibung sowie die geforderte Urhebernennung oder Verlinkung.
In der Folge haben sich Flickr und Wikipedia zu eigentlichen Abmahnfallen entwickelt, zumal die Google-Bildersuche diese Plattformen hervorragend erschliesst.
Abmahn-Fotografen und andere Rechteinhaber laden gezielt eine grosse Zahl von Bildern insbesondere bei Flickr hoch. Sie setzen auf Motive, bei denen eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Bilder häufig gefunden und genutzt werden. So lud der beklagte Marco Verch aus dem vorliegenden Urteil beispielsweise über 12’000 Bilder einer historischen Schreibmaschine bei Flickr hoch, die sich lediglich durch das getippte Wort unterscheiden. Manche Abmahner lassen gezielt Bilder von Dritten erstellen, um Abmahnungen für solche Bilder im eigenen Namen versenden zu können.
Abmahner setzen auf Bildmotive, bei denen eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Bilder häufig gefunden und genutzt werden.
Die Nutzung solcher Bilder auf Websites wird mit darauf spezialisierten Suchmaschinen mittels «Reserve Image Search» erfasst. Die Nutzer einer solchen Suchmaschine können mit wenigen Klicks erfassen, ob sie eine erfasste Nutzung abmahnen möchten und sich auch gleich den geforderten Schadenersatz berechnen lassen. Diese Berechnung erfolgt üblicherweise gemäss den jährlich erneuerten Bildhonoraren der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (MFM), einer deutschen Branchenorganisation, die mutmasslich bezahlte Bildhonorare erhebt. Es handelt sich ausdrücklich nicht um Preisempfehlungen oder verbindliche Tarife, doch stellt die deutsche Rechtsprechung im Rahmen der Lizenzanalogie häufig auf die MFM-Bildhonorare ab. Der beklagte Marco Verch aus dem vorliegenden Urteil betreibt übrigens mit Plaghunter eine spezialisierte Suchmaschine für Abmahnungen und stellt diese auch Dritten zur Verfügung.
Schweiz als lohnendes Ziel für deutsche Abmahnungen
Abmahnungen aus Deutschland gelangen häufig in die Deutschschweiz.
Die gemeinsame Sprache erlaubt deutschen Abmahnern, ihre standardmässigen Schreiben kaum anpassen zu müssen. Gleichzeitig zeigen Abgemahnte in der Schweiz eine überraschend hohe Zahlungsbereitschaft anstatt sich einen qualifizierten Rechtsanwalt für die häufig mögliche Abwehr einer Abmahnung zu leisten.
Abgemahnte in der Schweiz zeigen eine überraschend hohe Zahlungsbereitschaft.
Abmahnungen an Empfängerinnen und Empfänger in der Schweiz sind dadurch wirtschaftlich derart interessant, dass immer häufiger auch Rechteinhaber in der Schweiz versuchen, Forderungen, die gemäss schweizerischem Recht nicht möglich wären, mit deutschen Abmahnanwälten und gemäss deutschem Recht zu stellen. So kann in der Schweiz faktisch vorprozessual keine Parteientschädigung durchgesetzt werden und die Anforderungen an die Substantiierung von Schadenersatzforderungen sind hoch. In Deutschland hingegen gibt es bei Abmahnungen einen vorprozessualen Anspruch auf eine Parteientschädigung gemäss § 97a UrhG, was für Anwaltskanzleien und Rechteinhaber einen erheblichen wirtschaftlichen Anreiz setzt.
In rechtlicher Hinsicht kann allein schon die Abrufbarkeit von Bildern auf einer schweizerischen Website auch in Deutschland einen deutschen Gerichtsstand begründen (vgl. insbesondere EuGH-Urteil C-441/13 vom 22. Januar 2015.
Wer sich nach Erhalt einer Abmahnung falsch verhält, riskiert den Erlass einer einstweiligen Verfügung durch ein deutsches Gericht oder gar ein deutsches Urteil in der Sache, das – jenseits von Ordre public-Vorbehalten – in der Schweiz anerkannt wird und vollstreckt werden kann. Viele deutsche Urteile gegen Abgemahnte in der Schweiz ergehen als Abwesenheitsurteile, weil die Abgemahnten hoffen, nach einer deutschen Abmahnung auch ein deutsches Urteil ignorieren zu können.
Unterlassungserklärungen und «Teutonische Gebührenschinderei»
Anwaltskollege Matthias Schwaibold beschrieb unter dem Titel «Teutonische Gebührenschinderei» bereits vor Jahren, aber auch heute noch lesenswert und zutreffend das deutsche Abmahnwesen.
Viele Abgemahnte in der Schweiz erfassen die Bedeutung einer Unterlassungsverpflichtungserklärung erst viel zu spät.
Was für das Medienrecht gilt, trifft – abgesehen von den Besonderheiten gemäss § 97a UrhG auch auf das Urheberrecht zu. Dazu zählt insbesondere die deutsche Besonderheit, dass eine Wiederholungsgefahr nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden kann.
Viele Abgemahnte in der Schweiz erfassen die Bedeutung einer solchen Unterlassungsverpflichtungserklärung erst, wenn sie – kaum haben sie den geforderten Geldbetrag, allenfalls mit einem «Rabatt» nach Verhandlungen bezahlt – eine weitere, dieses Mal wesentlich höhere Rechnung erhalten, weil sie die unterzeichnete Unterlassungserklärung verletzt haben sollen.
Die massenhaften Bilder-Abmahnungen aus Deutschland funktionieren im wirtschaftlichen Gesamtergebnis, weil sich die meisten Abgemahnten nicht wirksam oder gar nicht zur Wehr setzen.
Wer nicht versucht, gemäss dem Prinzip Hoffnung eine Abmahnung auszusitzen, verhandelt mehrheitlich über den zu zahlenden Betrag (und erhält fast immer einen gewissen, von Anfang an einkalkulierten «Rabatt») und unterzeichnet die vorgelegte Unterlassungserklärung. Das gilt selbst dann, wenn sich Abgemahnte anwaltlich beraten und vertreten lassen, weil es vielen Rechtsanwälten an der erforderlichen Erfahrung fehlt, um Mandanten effizient und wirksam gegen deutsche Abmahnungen verteidigen zu können.
Und das gilt insbesondere dann, wenn die Abmahner – so wie üblicherweise der beklagte Marco Verch im vorliegenden Urteil – vergleichsweise tiefe Beträge fordern. Dazu kommt, dass der Gang vor Gericht in der Schweiz aufwändig sowie langwierig ist und viele schweizerische Gerichte nicht urteilsfreudig sind.
Aus diesem Grund gibt es kaum Rechtsprechung in der Sache über deutsche Abmahnungen an Empfänger in der Schweiz.
Anmerkungen zum Urteil
Niederlage vor Gericht anstatt Vergleich über EUR 1’000.00
Das vorliegende Urteil ist gemäss Urteilsbegründung besonderen Umständen zu verdanken:
Wenn Marco Verch nicht auf der Zahlung von zuletzt EUR 4’250.00 für die zehn abgemahnten Bilder bestanden hätte, wäre es voraussichtlich nicht zum vorliegenden Urteil gekommen.
Die Klägerin ist zwar ein Medienkonzern, der sich rechtliche Verfahren notorisch viel Geld kosten lässt. Dennoch zeigte sich der Medienkonzern bei der Abmahnung, die dem vorliegenden Urteil zugrunde liegt, über längere Zeit verhandlungsbereit und bot zuletzt eine Vergleichszahlung von immerhin EUR 1’000.00 an. Wenn der beklagte Marco Verch nicht auf der Zahlung von zuletzt EUR 4’250.00 für die zehn abgemahnten Bilder bestanden hätte, wäre es voraussichtlich nicht zum vorliegenden Urteil gekommen.
Unabhängig davon gab die Klägerin gegenüber dem beklagten Marco Verch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab.
Eine solche Unterlassungserklärung ist bei den meisten Abmahnungen sinnvoll. Genauso ist es fast immer erforderlich, den entsprechenden Vorschlag der Gegenseite passend zu modifizieren. Auch bei einer solchen modifizierten Unterlassungserklärung besteht immer die Gefahr, dass sie früher oder später durch den Unterlassungsschuldner verletzt wird. Gerade bei einem Medienkonzern wie der Klägerin ist es anspruchsvoll, die Einhaltung einer Unterlassungserklärung dauerhaft zu gewährleisten.
Urteil mit Leitcharakter betreffend deutsche Abmahnungen
Das vorliegende Urteil ist aus zahlreichen formellen und materiellen Gründen bedeutsam, unter anderem:
- Das ausführliche und sorgfältig begründete Urteil bezieht sich auf eine exemplarische deutsche Creative-Commons-Bilder-Abmahnung, die darüber hinaus mit Marco Verch von einem der wichtigsten Protagonisten der deutschen Abmahnindustrie stammte, der wiederum von einem bekannten deutschen Abmahnanwalt vertreten wurde. Wer noch nicht mit deutschen Abmahnungen vertraut ist, findet im Urteil eine ausführliche Darstellung (Sachverhaltsübersicht, E. 2.1).
- Das Urteil betrifft eine für schweizerische Verhältnisse seltene negative Feststellungsklage. Gleichzeitig handelt es sich um eine – in der Schweiz ebenfalls seltene – Torpedoklage in einem internationalen Verhältnis, um zu verhindern, dass der Abmahner in Deutschland gerichtlich vorgehen konnte. Bei seiner Beurteilung zum negativen Feststellungsinteresse im internationalen Verhältnis konnte sich das Gericht auf die bundesgerichtliche Praxisänderung von 2018 gemäss BGE 144 III 175 berufen (E. 1.3).
- Das Urteil ist ein Tour d’Horizon über den Gerichtsstand und das anwendbare Recht in einem internationalen urheberrechtlichen Sachverhalt. Je nach zu beantwortender Frage kommen – aus ganz unterschiedlichen Gründen – deutsches Recht oder schweizerisches Recht zur Anwendung. Die gerichtlichen Erwägungen sind überall dort besonders spannend, wo sich deutsches und schweizerische Recht direkt begegnen: So beurteilte das Gericht beispielsweise die Verteilung der Beweis- und Darlegungslast nach deutschem Recht (§ 97a UrhG), die Behauptungs- und Substantiierungslast aber nach schweizerischem Recht (Art. 55 Abs. 1 ZPO, E. 2.3). Das Schutzlandprinzip war unbestritten, zumal die Klägerin die Frage nach dem urheberrechtlichen Schutz der abgemahnten Bilder nicht aufgeworfen hatte. Das Urteil geht davon aus, dass Lichtbilder und keine Lichtbildwerke abgemahnt wurden. Lichtbilder gemäss dem Lichtbildschutz im deutschen Urheberrecht entsprechen den fotografischen Wiedergaben ohne individuellen Charakter gemäss Art. 2 Abs. 3 URG (mit Stand vom 1. April 2020). Bei einem früheren schweizerischen Urteil über ein abgemahntes Bild, das kostenlos bei Wikimedia Commons veröffentlicht wurde, war ein urheberrechtlicher Schutz verneint worden (Urteil ZK.2015.9 des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 20. Mai 2016).
- Das Urteil wendet die deutschen Voraussetzungen für rechtswirksame Abmahnungen gemäss § 97a UrhG an und gibt damit wertvolle Hinweise, wo die Schwächen solcher Abmahnungen liegen. Im vorliegenden Fall fehlte es insbesondere an der Substantiierung der Rechtsverletzung (E. 2.4). Da die Abmahnung im vorliegenden Urteil als unwirksam qualifiziert wurde, war keine vorprozessuale Parteientschädigung geschuldet (E. 2.6). Umgekehrt könnte die Klägerin vom beklagten Marco Verch gemäss dem anwendbaren deutschen Recht nun selbst Schadenersatz fordern.
- Unabhängig davon, dass es dem Abmahner nicht gelang, den Nachweis der Urheberrechtsverletzung zu erbringen, stellt das Gericht mit dem vorliegenden Urteil in der Sache deutlich klar, dass die Lizenzanalogie zwar mit fiktiven Lizenzen, nicht aber mit fiktiven Schadenersatzforderungen arbeitet (E. 2.5 und insbesondere E. 2.5.2). Da der beklagte Marco Verch keine konkreten Anhaltspunkte für eine übliche oder vergleichbare Lizenzpraxis vorlegte, sollte der Schadenersatz durch das Gericht geschätzt werden. Da die Klage jedoch nicht genügend substantiiert wurde, konnte die Schätzung nach anwendbarem schweizerischem Art. 42 Abs. 2 OR nicht erfolgen (E. 2.5.3). Die Schätzung erfolgte eventualiter nach dem – nicht anwendbarem – deutschem Recht (§ 287 ZPO-DE, E. 2.5.4). Das Ergebnis war eine eine angemessene Lizenzgebühr von Null und damit auch ein Schaden von Null.
- Mit dem Urteil stellt das Gericht in der Sache weiter klar, dass Creative Commons-Lizenzen nicht als Abmahnfallen taugen, wenn Abmahner ihre Bilder nicht nachweislich auch noch auf andere Weise gegen Entgelt lizenzieren. In dieser Hinsicht konnte das Gericht – wie schon bei der Schadenersatzfrage – mehrfach auf das wegweisende Urteil 6 U 131/17 des Oberlandesgerichts (OLG) Köln vom 13. April 2018 verweisen und erwähnt dessen Erwägungen im Zusammenhang mit der eventualen Anwendung von § 287 ZPO-DE. Das dortige Verfahren betraf – wie im vorliegenden Urteil – Marco Verch sowie eine Forderung von lediglich EUR 100.00. Die Berufung gegen das Urteil der Vorinstanz, welche die Forderung bereits von EUR 1’000.00 auf die erwähnten EUR 100.00 reduziert hatte, war aber zugelassen worden, weil es um eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung ging. Schon damals gelang es dem beklagten Marco Verch nicht, einen Schaden in der behaupteten Höhe zu beweisen. Es genügte weder damals noch gemäss dem vorliegenden Urteil, pauschal auf die MFM-Bildhonorare zu verweisen. Bilder, die kostenlos für kommerzielle und nicht-kommerzielle Zwecke freigegeben werden, haben grundsätzlich weder in Deutschland noch in der Schweiz einen wirtschaftlichen Wert.
- Fraglich am vorliegenden Urteil ist, wieso das Gericht – wie bereits das OLG Köln – mit Verweis auf § 287 ZPO-DE davon ausgeht, der beklagte Marco Verch habe sich unmittelbar gegen eine vermögenswerte Nutzung entschieden (E. 2.5.4). Auch wer Creative Commons-Bilder kostenlos zur Verfügung stellt, kann das urheberrechtliche Verbreitungsrecht- und Vervielfältigungsrecht an einem Bild parallel dazu vermögenswert nutzen. Der entsprechende Schaden entspräche jenem vergleichbarer Bilder wie insbesondere Stockfotos mit Lizenzgebühren in der Grössenordnung von tiefen Euro-Beträgen.
- Keine Beachtung fand im vorliegenden Urteil der Vorwurf der Klägerin, das Geschäftsmodell des beklagten Marco Verch sei in hohem Mass treuewidrig. Das Urteil kann dadurch den falschen Eindruck erwecken, bei Creative Commons-Bildern, die nicht lizenzkonform genutzt werden, sei es nicht möglich, jenseits von Abmahnfallen angemessene Schadenersatzforderungen durchzusetzen.
- Das Urteil zeigt, zu welchem Erkenntnisgewinn ein Urteil führen kann, wenn sich ein Gericht für den Sachverhalt interessiert und urteilsbereit ist. Gemäss Urteilsbegründung verzichtete das Handelsgericht des Kantons Zürich zwar nicht auf seine hohen Anforderungen an die Behauptungs- und Substantiierungslast, respektierte aber den klägerischen Wunsch nach einem Urteil. Das Ergebnis ist ein urheberrechtliches Urteil mit Leitcharakter. Es wäre deshalb überraschend, wenn der beklagte Marco Verch dagegen Beschwerde am Bundesgericht führen würde.
Vielen Dank an Melanie Graf, juristische Mitarbeiterin bei Steiger Legal, für ihre Mitarbeit bei dieser Urteilsbesprechung.
Nachtrag: Nach Angaben der Klägerin hat das Urteil inzwischen Rechtskraft erlangt.